1. Публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.
2. Сбор с пользователей вознаграждения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, и распределение этого вознаграждения осуществляются организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности (статья 1244).
3. Вознаграждение, предусмотренное пунктом 1 настоящей статьи, распределяется между правообладателями в пропорции, составляющей пятьдесят процентов - исполнителям, пятьдесят процентов - изготовителям фонограмм. Распределение вознаграждения между конкретными исполнителями, изготовителями фонограмм осуществляется пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм. Правительство Российской Федерации вправе устанавливать ставки вознаграждения, а также порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения. (Пункт в редакции, введенной в действие с 1 октября 2014 года Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ.
4. Пользователи фонограмм должны представлять в организацию по управлению правами на коллективной основе отчеты об использовании фонограмм, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения.
Комментарий к статье 1326 ГК РФ
1. Комментируемая статья предусматривает ограничение исключительного права на фонограмму и права на исполнение, зафиксированное на этой фонограмме. Согласно п. 1 ст. 1326 в тех случаях, когда фонограмма была впервые опубликована (подп. 4 п. 1 ст. 1323 ГК) в коммерческих целях, ее публичное исполнение, а также сообщение в эфир или по кабелю в дальнейшем допускаются без разрешения обладателей исключительных прав на саму фонограмму и зафиксированное на ней исполнение. Вместе с тем такие правообладатели не утрачивают возможности получить вознаграждение за использование соответствующей фонограммы перечисленными в данной норме способами. Названное вознаграждение в соответствии с п. 5 ст. 1229 ГК рассматривается как составная часть исключительного права, сохраняющаяся в этом случае у правообладателя несмотря на то, что пределы осуществления его исключительного права Кодексом ограничены.
2. Под коммерческим понимается использование в целях получения прибыли. В отношении фонограммы, которая была обнародована в иных целях (например, запись благотворительного концерта была бесплатно показана по телевидению), правила комментируемой статьи не действуют. Дальнейшее использование такой фонограммы возможно только с разрешения правообладателей, на основании заключенного с ними договора.
3. В пункте 3 ст. 1326 предусмотрено, что порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения устанавливается Правительством Российской Федерации. Постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 N 988 утверждены Правила сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях <1> (далее - Правила), вступившие в действие с 1 января 2008 г.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2008. N 2. Ст. 112.
4. Сбор вознаграждения производится с пользователей, т.е. с юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, которые осуществляют публичное исполнение фонограмм с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (независимо от того, воспринимается ли фонограмма в месте ее исполнения или в другом месте одновременно с ее исполнением), а также сообщение фонограмм в эфир и по кабелю, включая ретрансляцию. К числу пользователей относятся организации эфирного и кабельного вещания, различные клубы, дискотеки, спортивные сооружения, рестораны, магазины и т.д. Такие лица выплачивают вознаграждение за использование фонограммы независимо от того, относится ли использование фонограмм к основным видам их деятельности (п. 2 Правил).
5. Сбор и распределение вознаграждения, предусмотренного п. 1 ст. 1326, должны осуществлять организации по управлению правами на коллективной основе, имеющие государственную аккредитацию на осуществление этих видов деятельности. Пункт 2 ст. 1326 содержит отсылку к ст. 1244 ГК, устанавливающей общие положения о таких организациях. В ней предусмотрено, что осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, является сферой коллективного управления, в которой разрешено существование аккредитованных организаций (подп. 5 и 6 п. 1 ст. 1244 ГК). Аккредитованные организации могут в подобных случаях действовать в интересах как тех правообладателей, с которыми они заключили договоры о передаче полномочий по управлению правами, так и тех правообладателей, с которыми у них договоры отсутствуют. См. также комментарий к ст. 1244.
6. Аккредитованные организации заключают с пользователями договоры о выплате вознаграждения на основании п. 1 ст. 1243 ГК. В таких договорах должны быть определены сроки выплаты вознаграждения, а также его размер.
В пункте 4 Правил указано, что при расчете размера вознаграждения, взимаемого с пользователей, должны учитываться (видимо, по аналогии) минимальные ставки авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений, а также за сообщение произведений в эфир и по кабелю. Кроме того, необходимо учитывать следующие обстоятельства: является ли использование фонограмм основным видом деятельности пользователя и является ли вход для слушателей (посетителей) платным. Наконец, рекомендуется также учитывать размер вознаграждения, который при сравнимых обстоятельствах (как в нашей стране, так и за рубежом) обычно взимается за аналогичное использование фонограмм.
7. В комментируемой статье назван только общий критерий, согласно которому собранное вознаграждение распределяется между правообладателями в пропорции: 50% - исполнителям, 50% - изготовителям фонограмм. Между конкретными исполнителями, а также изготовителями фонограмм вознаграждение должно распределяться пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм. Установить интенсивность такого использования можно на основе обобщения данных отчетности, представляемой пользователями упомянутым аккредитованным организациям, и различных статистических сведений.
Вознаграждение должно выплачиваться регулярно, в сроки, предусмотренные уставом аккредитованной организации, но не реже 4 раз в год. При этом выплата может быть осуществлена либо непосредственно получателю вознаграждения, либо через организацию, управляющую правами этого лица на договорной основе. Об этом аккредитованная организация должна уведомить получателя вознаграждения в письменной форме (п. 6 Правил).
8. Пункт 4 ст. 1326 фактически повторяет требование п. 3 ст. 1243 ГК об обязанности пользователей фонограмм представлять в организацию по управлению правами на коллективной основе отчеты об использовании фонограмм, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения. Перечень таких документов и сроки их представления должны определяться в договоре, заключаемом между пользователем и аккредитованной организацией.
Другой комментарий к статье 1326 ГК РФ
Комментируемая статья регламентирует использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях. Ранее подобную регламентацию содержала ст. 39 "Использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, без согласия производителя фонограммы и исполнителя" Закона 1993 г. об авторском и смежных правах.
В соответствии с п. 1 комментируемой статьи допускается публичное исполнение такой фонограммы, а также ее сообщение в эфир или по кабелю без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения. Такое же регулирование содержалось в п. 1 ст. 39 Закона 1993 г. об авторском и смежных правах. При этом в п. 1.1 указанной статьи (пункт введен Федеральным законом от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ) устанавливалось, что положения п. 1 статьи не распространяются на доведение до всеобщего сведения фонограммы.
Согласно разъяснениям, данным в п. 84 Постановления Пленума ВС России 2012 г. N 9, право на указанное вознаграждение за публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также за ее сообщение в эфир или по кабелю переходит к наследникам обладателей исключительного права на фонограмму и исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение.
Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает, что сбор с пользователей вознаграждения, предусмотренного п. 1 данной статьи, и распределение этого вознаграждения осуществляются организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности. При этом сделана отсылка к ст. 1244 комментируемой части, предусматривающей и регламентирующей государственную аккредитацию организаций по управлению правами на коллективной основе. В подпункте 6 п. 1 указанной статьи предусмотрено, что организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в том числе в такой сфере коллективного управления, как осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.
В пункте 2 ст. 39 Закона 1993 г. об авторском и смежных правах также устанавливалось, что сбор, распределение и выплата вознаграждения осуществляются одной из организаций, управляющих правами производителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе, но при этом указывалось, что это вознаграждение распределяется между производителем фонограммы и исполнителем поровну, если соглашением между этими организациями не предусмотрено иное.
Вместо этого п. 3 комментируемой статьи императивно устанавливает, что вознаграждение, предусмотренное п. 1 данной статьи, распределяется между правообладателями в пропорции, составляющей 50% - исполнителям, 50% - изготовителям фонограмм, а также что распределение вознаграждения между конкретными исполнителями, изготовителями фонограмм осуществляется пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм.
В пункте 3 ст. 39 Закона 1993 г. об авторском и смежных правах предусматривалось, что размер вознаграждения и условия его выплаты определяются соглашением между пользователем фонограммы или объединениями (ассоциациями) таких пользователей, с одной стороны, и организациями, управляющими правами производителей фонограмм и исполнителей, с другой стороны, а в случае, если стороны не достигнут такого соглашения, - специально уполномоченным органом России. Кроме того, предусматривалось, что размер вознаграждения устанавливается за каждый вид использования фонограммы.
Вместо этого п. 3 комментируемой статьи предусматривает возможность установления Правительством РФ ставок вознаграждения, а также порядка сбора, распределения и выплаты вознаграждения. Данный пункт изложен Законом 2014 г. N 35-ФЗ полностью в новой редакции, но изменения коснулись только указанных полномочий Правительства РФ. В прежней (первоначальной) редакции пункта говорилось о том, что Правительством РФ устанавливается порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения.
На основании этой нормы Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. N 988 утверждены Правила сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях <1>. В соответствии с п. 4 данных Правил при расчете размера вознаграждения в том числе учитываются следующие факторы:
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2008. N 2. Ст. 112.
минимальные ставки авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений и за сообщение произведений в эфир, а также за сообщение произведений по кабелю;
является использование фонограмм основным видом деятельности для плательщика или не является;
платность или бесплатность входа для слушателей (посетителей);
размер вознаграждения, который при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичное использование фонограмм, в том числе за рубежом.
Соответствующие минимальные ставки, о которых идет речь, установлены Постановлениями Правительства РФ от 21 марта 1994 г. N 218 "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства", от 17 мая 1996 г. N 614 "О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнения (постановки)" и от 29 мая 1998 г. N 524 "О минимальных ставках вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено до 3 августа 1992 г." (см. комментарий к ст. 1246).
Пункт 4 комментируемой статьи возлагает на пользователей фонограмм обязанность по представлению в организацию по управлению правами на коллективной основе отчетов об использовании фонограмм, а также иных сведений и документов, необходимых для сбора и распределения вознаграждения. Такая же обязанность устанавливалась в п. 4 ст. 39 Закона 1993 г. об авторском и смежных правах, но в этом пункте вместо представления отчетов об использовании фонограмм говорилось о представлении программ, содержащих точные сведения о количестве использований фонограммы.