1. Заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом или договором.
2. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя.
Предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).
3. Предмет залога, переданный залогодателем на время во владение или в пользование третьему лицу, считается оставленным у залогодателя.
Комментарий к статье 338 ГК РФ
1. У какой стороны будет находиться предмет залога, должно быть оговорено в договоре о залоге (см. коммент. к ст. 339 ГК).
2. В зависимости от условий договора предмет залога может находиться у залогодателя или залогодержателя. Залог с передачей имущества залогодержателю именуется закладом. О правовом положении закладодержателя см. ст. 343, п. 3 ст. 346, ст. 347 ГК, ст. ст. 49 - 53 Закона о залоге. Предметом заклада может быть лишь движимая вещь. Заложенная недвижимость в силу императивного предписания абз. 2 п. 1 комментируемой статьи остается во владении залогодателя. По своей правовой природе залог товаров в обороте исключает их передачу залогодержателю (см. коммент. к ст. 357 ГК). Напротив, залог в ломбарде всегда представляет собой заклад (см. коммент. к ст. 358 ГК).
Не является закладом передача в залог автомобиля с хранением техпаспорта на автомобиль у залогодержателя, если сам автомобиль остался во владении залогодателя или третьего лица.
3. По смыслу предписаний ст. ст. 54 - 58 Закона о залоге служащие предметом залога имущественные права остаются у залогодателя.
Наряду с залогом прав возможна передача имущественного права кредитору с целью обеспечения исполнения обязательства (например, обеспечительная уступка требования - абз. 2 п. 1 ст. 824 ГК). Обеспечительная передача не создает залоговых правоотношений, поскольку кредитор по обеспечиваемому обязательству становится обладателем обеспечивающего предмета в момент передачи, а не после нарушения обеспечиваемого обязательства. Таким образом, обеспечительная уступка требования, равно как и обеспечительная передача вещи в собственность, является способом обеспечения исполнения обязательства, не упомянутым в п. 1 ст. 329 ГК (см. п. 2 коммент. к ст. 329 ГК). Отношения сторон, стало быть, регулируются их соглашением, а не нормами о залоге.
4. Пункт 2 комментируемой статьи особо выделяет такие разновидности залога с оставлением имущества у залогодателя, как залог под замком и печатью залогодержателя и залог с наложением знаков, свидетельствующих о залоге. Второй из названных залогов в ГК именуется твердым залогом, хотя в п. 2 ст. 49 Закона о залоге под твердым залогом понимается предмет заклада, оставленный у залогодателя под замком и печатью залогодержателя.
Законодательство о залоге не содержит особых предписаний по данным видам залога. Залог под замком и печатью залогодержателя исключает для залогодателя возможность пользоваться предметом залога и без ведома залогодержателя производить замену предмета залога (например, другими товарами). Нарушение залогодателем условия об исключении доступа к предмету залога может послужить основанием для применения подп. 2 п. 2 ст. 351 ГК о досрочном исполнении обеспеченного залогом обязательства. Именно этот залог вопреки предписанию п. 2 комментируемой статьи следовало бы называть твердым залогом.
Особенность залога с наложением знаков (пломб, маркировки и т.п.) состоит лишь в том, что он способствует индивидуализации предмета залога и позволяет отличить заложенный предмет от других однородных с ним вещей (например, при хранении на складе). Действия, приведшие к уничтожению знаков о залоге и смешению предмета залога с однородными вещами, могут квалифицироваться как утрата предмета залога (подп. 3 п. 1 ст. 351 ГК). Кроме того, наложенные знаки информируют приобретателя предмета о наличии залогового обременения права собственности на этот предмет (см. коммент. к ст. 353 ГК).
5. В п. 4 комментируемой статьи говорится об особенностях залога ценных бумаг. Предметом залога могут выступать предъявительские, ордерные, именные и обыкновенные именные ценные бумаги (ректа-бумаги). О четырехчленном делении ценных бумаг в зависимости от способа легитимации держателя бумаги в качестве субъекта удостоверенного ею права см. п. 2 коммент. к ст. 145 ГК.
Установление права залога на предъявительскую ценную бумагу производится по предписаниям о залоге движимых вещей. При этом бумага передается во владение залогодержателя или в депозит нотариуса, если договором о залоге не предусмотрено иное (п. 4 ст. 338). В случае наступления предпосылок для обращения взыскания на заложенную бумагу она подлежит продаже. Однако залогодержатель, владеющий бумагой, может осуществить удостоверенное ею право и приобрести право залога на имущество, полученное от обязанного по бумаге лица.
Ордерные ценные бумаги могут быть заложены в общегражданском порядке или по праву ценных бумаг. В первом случае ордерные бумаги закладываются так же, как и бумаги на предъявителя. Правовое положение залогодержателя ордерной бумаги с бланковым индоссаментом (абз. 2 п. 3 ст. 146 ГК) аналогично правовому положению залогодержателя предъявительской ценной бумаги. Во втором случае залог ордерных бумаг совершается с помощью залогового индоссамента (подробнее об этом виде залога см.: Крашенинников Е.А. Залоговый индоссамент // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1998. Вып. 5. С. 47 - 54). Этот индоссамент должен содержать оговорку "валюта в обеспечение", "валюта в залог", "как залогодержателю" и т.п. (ст. 19 Положения о переводном и простом векселе). Для возникновения права залога на ордерную бумагу, помимо залогового индоссамента, требуются договор о залоге бумаги и передача бумаги залогодержателю. Залогодержатель-индоссант не становится собственником бумаги и не приобретает права распорядиться ею. Однако он может осуществить право из бумаги от своего имени.
Залог именных ценных бумаг специально не регламентирован. Что касается акционерных, облигационных и тому подобных прав, то при установлении на них права залога в соответствующий реестр (акционеров или облигационеров) вносится запись о залоге (см. Постановление ФКЦБ от 2 октября 1997 г. N 27 "Об утверждении Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг" (Вестник ФКЦБ. 1997. N 7); Постановление ФКЦБ от 22 апреля 2002 г. N 13/пс "Об особенностях учета в системе ведения реестра залога именных эмиссионных ценных бумаг и внесения в систему ведения реестра изменений, касающихся перехода прав на заложенные именные эмиссионные ценные бумаги" (Вестник ФКЦБ. 2002. N 6)).
Залог ректа-бумаг совершается по предписаниям о залоге прав. Для возникновения права залога на удостоверенное ректа-бумагой право передачи бумаги залогодержателю по общему правилу не требуется.
Другой комментарий к статье 338 ГК РФ
1. Статья устанавливает, что по общему правилу (если иное не установлено договором) заложенное имущество остается во владении залогодателя. Это позволяет залогодателю сохранить все полномочия собственника. Он вправе пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, извлекать из него плоды и доходы (п. 1 ст. 346 ГК).
2. В соответствии с условиями договора предмет залога может быть оставлен у залогодателя на условиях твердого залога (с оставлением заложенного имущества под замком и печатью залогодержателя). Твердый залог исключает возможность пользования заложенным имуществом, а потому не имеет широкого применения.
3. Передача заложенного имущества с согласия залогодержателя на время третьему лицу (п. 2 ст. 346 ГК) приравнивается к его оставлению у залогодателя, который и в этом случае несет ответственность за сохранность заложенного имущества (см. ст. 343 и коммент. к ней).
4. В случае залога имущественных прав, удостоверенных ценной бумагой, если иное не установлено договором, ценная бумага передается залогодержателю либо в депозит нотариусу по правилам ст. 87 Основ законодательства о нотариате. Указанным лицам может быть передана заложенная закладная (п. 5 ст. 17 и п. 1 ст. 49 Закона об ипотеке). Заложенные ценные бумаги могут находиться у регистратора или депозитария (ст. 7, 8 Закона о рынке ценных бумаг).