1. Автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.
2. Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:
1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения; (Подпункт в редакции, введенной в действие с 1 октября 2014 года Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ.
2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;
3) публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;
4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;
5) прокат оригинала или экземпляра произведения;
6) публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения;
7) сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению, за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия; (Подпункт в редакции, введенной в действие с 1 октября 2014 года Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ.
8) сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия; (Подпункт в редакции, введенной в действие с 1 октября 2014 года Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ.
8.1) ретрансляция, то есть прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания; (Подпункт дополнительно включен с 1 октября 2014 года Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ)
перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;
10) практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;
11) доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).
3. Практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения применительно к правилам настоящей главы, за исключением использования, предусмотренного подпунктом 10 пункта 2 настоящей статьи.
4. Правила подпункта 5 пункта 2 настоящей статьи не применяются в отношении программы для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката.
Комментарий к статье 1270 ГК РФ
1. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности заключается в праве использовать его по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Способы использования произведения, перечисленные в п. 2 ст. 1270, являются лишь ориентирами (на это указывает, например, употребление "в том числе" в п. 1 статьи и "в частности" в п. 2); их перечень не исчерпывающий, в связи с чем автор или его правопреемник может запрещать использование произведения и способами, не названными прямо в этой статье, в т.ч. и теми, которые могут появиться в будущем.
Не имеют значения характер использования, его цели и мотивы. Даже если произведение используется в общественно полезных целях, использование носит некоммерческий характер и т.п., согласие правообладателя получать необходимо.
Использование произведения в авторско-правовом смысле относится только к форме произведения, но не к его содержанию. Об этом подробнее см. комментарий к п. 3 настоящей статьи.
От использования произведения следует отличать его потребление. Использование направлено на то, чтобы сообщить его другим людям (либо создает возможность для такого сообщения), само же потребление произведения членами общества (чтение, просмотр, прослушивание и т.д.) не может контролироваться правообладателем.
Правительство РФ установило минимальные ставки вознаграждения авторам за некоторые способы использования произведений: за публичное исполнение, воспроизведение произведений путем звукозаписи, за сдачу экземпляров звукозаписей и аудиовизуальных произведений (видеофильмов) в прокат, воспроизведение произведений изобразительного искусства и тиражирование в промышленности произведений декоративно-прикладного искусства <1>, а также за использование кинофильмов, снятых до 3 августа 1992 г., путем передачи в эфир и по кабелю, воспроизведения (тиражирования) на всех видах материальных носителей, распространения и публичного показа <2>.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 21.03.1994 N 218 "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства" // СА РФ. 1994. N 13. Ст. 994.
<2> Постановление Правительства РФ от 29.05.1998 N 524 "О минимальных ставках вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено до 3 августа 1992 г." // СЗ РФ. 1998. N 22. Ст. 2476.
2. Воспроизведение занимает особое место среди способов использования произведений. Оно непосредственно не связано с доведением произведения до других людей, но создает для этого возможности. Наличие воспроизведения в составе исключительного права позволяет автору предупреждать такое нарушение.
Воспроизведение предполагает создание экземпляров произведения, т.е. его копий, в любой материальной форме. При этом не требуется, чтобы форма произведения или форма его фиксации оставалась неизменной, т.к. при воспроизведении значение имеет создание копии самого произведения, а не существующего экземпляра (произведение может быть зафиксировано разным образом). Очевидно, что партитура оперы, созданная композитором, и звуко- или видеозапись этой оперы различаются весьма сильно, однако и в том и в другом случае мы будем иметь дело с экземплярами одного и того же произведения. Соответственно воспроизведением будет считаться и изготовление черно-белых копий цветной фотографии или картины, копии произведения в цифровой форме вместо аналоговой, копии произведения в измененном формате и т.д.
Экземпляр может содержать не все произведение, а только его часть. Например, цитирование произведения тоже является его воспроизведением, но при соблюдении определенных условий (п. 1 ст. 1274 ГК) оно может осуществляться без согласия правообладателя. В то же время нарушение условий цитирования будет означать, что нарушено исключительное право на произведение.
Согласно подп. 1 п. 2 комментируемой статьи воспроизведением признается и переход от двухмерной формы к трехмерной и наоборот (первый случай может иметь место, например, при создании скульптурного произведения на основе рисунка, фигурок персонажей мультфильма; второй - при фотографировании скульптур, зданий и т.д.).
Любая работа с произведением при помощи компьютера предполагает его загрузку в оперативную память ЭВМ; признание такого действия воспроизведением позволяет правообладателю включить в сферу своего контроля практически любые подобные действия с его произведением (с учетом существующих ограничений авторского права - см. ст. ст. 1273 - 1280 ГК). Для того чтобы не допустить запрет нормального использования произведения добросовестным пользователем, ГК вводит новое важное правило: из понятия воспроизведения исключаются записи, являющиеся временными и составляющие неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения. Таким образом, приобретатель экземпляра произведения, правомерно пущенного в гражданский оборот, может использовать его, не заботясь о получении самостоятельного разрешения правообладателя на запись произведения в память ЭВМ. Однако данное исключение будет применяться только к случаям, когда предполагаемое использование само по себе является разрешенным в силу указания закона или договора с правообладателем.
При заключении договора подряда нарушителем исключительного права при воспроизведении будет заказчик, а не исполнитель. Верховный Суд РФ указал, что осуществляющая издательскую деятельность организация, предоставившая в типографию оригинал-макет книги, является надлежащим ответчиком в случае нарушения прав автора произведения. Типография осуществляет только техническое содействие при издании книги <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 13 Постановления Пленума ВС РФ от 19.06.2006 N 15.
3. Распространение предполагает доведение произведения до общества путем предоставления вещественных носителей - оригинала или экземпляров. Согласие правообладателя должно быть получено для распространения любого количества экземпляров, даже одного. При этом не имеет значения, осуществляется ли распространение возмездно или безвозмездно.
Распространение касается только случая передачи права собственности на оригинал или экземпляры произведения. Предоставление оригинала или экземпляров во временное пользование - иной способ использования произведения: прокат. В Законе об авторском праве эти два способа были объединены, что не вполне корректно - прокат осуществляется после отчуждения произведения; кроме того, эти два способа использования не только разведены во времени, но и имеют различное содержание.
Действие исключительного права в части распространения охватывает только первоначальный пуск произведения в коммерческий оборот - после первого отчуждения оригинала или экземпляров произведения они могут распространяться без согласия правообладателя. Это исчерпание права (подробнее см. комментарий к ст. 1272). Однако исчерпание права происходит только при соблюдении всех условий, указанных в ст. 1272 ГК. Если хоть одно из них не выполнено, последующее распространение оригинала или экземпляра произведения потребует согласия правообладателя. Лицо, распространяющее произведение, обязано проверить выполнение этих условий. В частности, Верховный Суд РФ признал правильным решение суда нижестоящей инстанции о конфискации у торговой фирмы контрафактных экземпляров произведения и взыскании дохода вместо возмещения убытков, т.к., покупая товар у третьего лица, фирма не проверила наличие у него права на распространение видеокассет с упомянутым фильмом, т.е. не приняла всех зависящих от нее мер, позволяющих предотвратить нанесение правообладателю убытков вследствие незаконного распространения видеокассет <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" // Вестник ВАС РФ. 1999. N 11.
4. Публичный показ произведения представляет собой его демонстрацию, т.е. такие действия, которые не предполагают его специального представления в виде его исполнения. Например, к публичному показу относится демонстрация произведения изобразительного искусства или фотографического произведения. В данном случае для восприятия произведения публикой не требуется деятельности артистов, музыкантов и иных исполнителей. Но это не значит, что публичный показ носит непосредственный характер. Как следует из содержания подп. 3 п. 2 ст. 1270, показ произведения возможен как непосредственно, так и с помощью технических средств, путем выведения его на экран. При этом не имеет значения вид и характер технических средств, с помощью которых произведение демонстрируется на экране: это может быть пленка, телевизионный кадр, диск (или иные накопители) для хранения информации и пр.
Показом будет считаться как одновременный непосредственный показ произведения и показ его на каком-либо экране, так и последующее выведение на экран, даже если непосредственный показ произведения по тем или иным причинам не осуществляется. Например, произведение, демонстрируемое на выставке, может одновременно выводиться на экраны, находящиеся в других помещениях выставочного комплекса (музея, галереи и т.д.) или даже в других зданиях. На экраны также может выводиться изображение произведения, выставка которого уже состоялась или, наоборот, состоится в будущем в данном выставочном комплексе. Или на экране демонстрируется произведение, отправленное на реставрацию.
Публичность показа требует того, чтобы он осуществлялся в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.
Наконец, последнее, на что необходимо обратить внимание, - демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения. Если эти кадры демонстрируются без соблюдения их последовательности, т.е. целью является не показ аудиовизуального произведения как такового, а показ именно отдельных кадров, это признается публичным показом.
5. Близок к распространению импорт оригинала или экземпляров. Отличие здесь заключается в том, что оригинал или экземпляры произведения пользователям не предоставляются, но такая цель существует. Согласно действующему законодательству импорт товара - это его ввоз на таможенную территорию Российской Федерации без обязательства об обратном вывозе <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 10 ст. 2 Федерального закона от 08.12.2003 N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" // СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850.
Не имеет значения, планируется ли распространять оригинал или экземпляры произведения в России или другой стране, а если за рубежом, то охраняется ли произведение в этой стране. Если правообладатель дал согласие на распространение оригинала или экземпляров произведения на определенной территории, то он не может возражать против импорта таких объектов с целью распространения на указанной территории. Поэтому представляется, что при наличии согласия правообладателя на распространение оригинала или экземпляров произведения в России получать его согласие на их импорт в Россию не требуется.
6. Еще один родственный распространению способ использования - прокат оригинала или экземпляра произведения. Данный способ охватывает предоставление таких объектов только во временное владение и пользование за плату - это установлено ст. 626 ГК. Поэтому в случаях, когда плата не взимается, получать согласие правообладателя на прокат не нужно.
Правило об исчерпании права в случае пуска оригинала или экземпляров произведения в гражданский оборот к прокату не применяется. Правообладатель сохраняет возможность контролировать прокат этих объектов и после того, как они были пущены в оборот. При этом собственник оригинала произведения вправе без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения, а также передавать его для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами (см. п. 1 ст. 1291 ГК). Однако если за передачу оригинала произведения на выставку это лицо будет взимать плату, то такое действие потребует согласования с правообладателем.
В одном из дел компания, продававшая программное обеспечение, давала возможность за небольшую плату обменять проданные программы на другие. Высший Арбитражный Суд РФ признал, что в данном случае имеет место прокат программного обеспечения, что требует получения специального согласия правообладателя <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 25.10.2005 N 3919/05.
7. Пункт 4 ст. 1270 устанавливает специальное изъятие из исключительного права на произведение (соответствующее п. 2 ст. 7 ДАП и ст. 11 Соглашения ТРИПС): прокат программы для ЭВМ (имеется в виду, конечно, прокат экземпляра программы, ГК использует термин "прокат программы для ЭВМ" как условный термин, для упрощения формулировок) исключается из сферы действия исключительного права на произведение в том случае, если программа не является основным объектом проката. Введение этого правила обусловлено служебной ролью программного обеспечения. Применение современных электронных устройств предполагает и использование программного обеспечения, служащего для их функционирования. Прокат цифрового фотоаппарата, станка, автомобиля и т.д. предполагал бы необходимость получения на это разрешения обладателя исключительных прав на программы, а таких программ в сложном устройстве может быть много да и само их существование не всегда очевидно для владельца такого устройства. Введение данного исключения позволяет лицу, занимающемуся прокатом современной техники, не заботиться об установлении точного перечня программного обеспечения и поиске правообладателей на них, а также предупреждает возможность злоупотреблений со стороны обладателя исключительных прав на программное обеспечение.
Это исключение не должно использоваться для коммерческой эксплуатации программного обеспечения как такового. Например, для посетителя компьютерного клуба, желающего провести время за определенной компьютерной игрой, основной целью заключения договора является именно пользование этой программой, а не компьютером. Владелец компьютерного клуба, прибегая к п. 4 ст. 1270 ГК, мог бы под видом аренды компьютеров фактически сдавать в прокат программное обеспечение (что часто делалось на практике), не получая согласия владельца прав на программу и не платя ему. Теперь такие действия будут незаконными. Как разъяснено в п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122, программы для ЭВМ могут предоставляться вместе с устройством, на котором они установлены, без согласия правообладателя только в случае, если объектом проката является устройство, неразрывно связанное с установленной на нем программой (калькулятор, стиральная машина и т.п.).
8. Публичное исполнение, в отличие от публичного показа, предполагает непосредственное или опосредованное представление публике с помощью декламации, игры и т.д. Публичное исполнение касается тех произведений, которые требуют специального "доведения" до публики с помощью деятельности исполнителей. Это литературные, драматические, музыкальные произведения. Во всем остальном данный способ аналогичен публичному показу и даже выстроен по схожей схеме: непосредственное или опосредованное (с помощью технических средств) исполнение в публичных местах.
9. По мере развития технологий использование произведения усложняется, и возникающие способы не всегда удается как отнести к какому-то из ранее возникших, так и четко отграничить от них. Примером подобной ситуации может служить сообщение произведения в эфир или по кабелю - подп. 7 и 8 п. 2 ст. 1270. Сообщение с помощью средств телевидения (телевещание) может включать и показ произведений, и публичное исполнение. При этом сообщение произведения в эфир является особым видом использования, связанным со специфическим видом деятельности - вещанием (теле- или радио). Это привело к тому, что сообщение в эфир (а равно сообщение по кабелю) было выделено в отдельный способ использования произведений. Помимо этого, в отличие от публичного показа и публичного исполнения (подп. 3 и 6), при сообщении в эфир или по кабелю не требуется физического присутствия публики в одном каком-либо месте (хотя такое вполне возможно, особенно при трансляции значимых спортивных состязаний). Технические средства вещания позволяют доставлять произведение в каждый дом, практически в любое помещение, что лишает необходимости при характеристике данного способа использования делать специальное указание на место, в котором собирается публика.
Однако вещательная деятельность с точки зрения ее публичности имеет другой аспект - это сообщение кодированных сигналов. Такие сигналы не обязательно должны быть направлены на доведение до публики. Наоборот, необходимость кодирования сигнала указывает на то, что имеет место применение специальных технических средств с целью предотвратить беспрепятственный доступ к сообщаемой информации. В таких условиях сообщение кодированных сигналов должно признаваться сообщением в эфир или по кабелю только в строго определенных случаях. Поэтому в подп. 7 и 8 п. 2 ст. 1270 установлено, что сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир или сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией вещания или с ее согласия.
Кроме того, определение, данное в подп. 7, является, естественно, не вполне конкретным. Здесь указывается, что под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. Данное определение должно быть оценено (поскольку речь идет именно о сообщении в эфир или по кабелю) с точки зрения вещательной деятельности. То есть речь идет не вообще о каких угодно действиях, а о тех, которые заданы вещательной деятельности, состоящей в сообщении произведений в эфир или по кабелю.
Понимание вещательной деятельности, а вернее, ее разделения на кабельное и эфирное в зависимости от среды передачи сигнала (с помощью электромагнитных волн или с помощью проводов, кабеля и других аналогичных средств) предопределило выделение двух разных способов использования: сообщение в эфир и сообщение по кабелю. Не всегда произведение используется в комплексе: в эфире и в кабеле. Использование может происходить в одной из этих сред, не затрагивая другую. То есть интересы правообладателя защищаются еще и тем, что использование произведения вещательными организациями разделено на сообщение в эфир и сообщение по кабелю. В этой ситуации правообладателю предоставляется больше возможностей по использованию произведения и больше вариантов для заключения лицензионных договоров.
Но такое разделение не касается ретрансляции как одновременного сообщения в эфир или по кабелю (вещания) одной организацией вещания сообщения в эфир или по кабелю (вещания) другой организации вещания (подп. 4 п. 2 ст. 1330 ГК). Ретрансляция с организационно-технической и правовой точек зрения есть составная часть процесса вещания. В такой ситуации выделение ретрансляции в качестве отдельного способа использования нецелесообразно. Поэтому ретрансляция включена в сообщение в эфир и сообщение по кабелю как способ использования произведения.
10. Предусмотренная в подп. 9 п. 2 ст. 1270 переработка произведения (включая перевод) занимает особое место среди способов его использования. Необходимость получения согласия правообладателя на переработку означает не запрет переводить или иным образом перерабатывать чужое произведение, но лишь то, что правообладатель будет контролировать использование созданного в результате такой переработки произведения. Введение такого правила обусловлено тем, что в ходе переработки произведения возникает новый его вариант. Примеры переработки приведены непосредственно в тексте статьи - это обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки. В случае переработки возникает новый объект охраны (это отличает переработку, например, от редакторской правки книги), но сохраняющий в существенной части элементы формы исходного произведения.
Перевод является разновидностью переработки. В случае перевода форма произведения меняется в меньшей степени, чем при большинстве иных форм переработки. Почти неизменной остается образная система произведения, но существенно меняется его языковая оболочка.
11. В подпункте 10 п. 2 ст. 1270 зафиксирован такой способ использования, как "практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта". Эта норма связана с п. 3 рассматриваемой статьи о практическом применении положений, составляющих содержание произведения.
12. Данные произведения (архитектуры и т.д.) в отличие от всех других имеют не только форму, созданную творческим трудом автора, но и определенные инженерно-технические решения, от правильной реализации которых зависит использование произведения. Именно поэтому в ст. 1270 для них сделано исключение: практическая реализация положений, составляющих содержание архитектурных, дизайнерских, градостроительных и садово-парковых проектов, признается использованием таких произведений. Под практической реализацией понимается разработка строительной документации, строительные и иные работы по созданию архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового объекта.
13. Последним среди способов использования в п. 2 комментируемой статьи указано доведение произведения до всеобщего сведения. Данный способ охватывает, прежде всего, использование объектов авторского права в Интернете, но сюда же нужно отнести и другие информационно-телекоммуникационные сети.
Здесь важно принципиальное изменение характера взаимодействия - конечный пользователь больше не является пассивным получателем объекта, он сам осуществляет поиск произведения, а также активные действия по его получению.
К сожалению, специфика нового способа использования произведения была отражена в данной формулировке не полностью. При таком способе взаимодействия не приходится говорить о доведении произведения лицом, разместившим его в сети, - гораздо точнее было бы "открытие доступа к произведению". Указания на любое лицо, любое время и любое место тоже не вполне корректны, т.к. в большинстве случаев возможны те или иные ограничения круга лиц, имеющих доступ к произведению через сеть, ограничения по времени доступа; могут существовать места, где без дополнительных (возможно, достаточно дорогостоящих) мер получить доступ к произведению через сеть будет невозможно (например, ввиду отсутствия инфраструктуры). Рассматриваемую формулировку нужно толковать расширительно: пользователь имеет выбор времени и места доступа к произведению в установленных рамках.
Выбор такой не совсем точной формулировки был обусловлен стремлением обеспечить соответствие российского законодательства ДАП.
Данное положение применимо и к частным сетям в том случае, если они могут быть доступны для неопределенного круга лиц. Наличие определенных условий для получения доступа (например, уплата некоторой суммы) само по себе не препятствует признанию такой сети доступной для любого лица, если только эти условия не являются чрезвычайно обременительными.
Другой комментарий к статье 1270 ГК РФ
Комментируемая статья определяет содержание исключительного права на произведение. В пункте 1 данной статьи предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 комментируемой части в любой форме и любым не противоречащим закону способом (при этом в юридико-технических целях введено сокращенное обозначение "исключительное право на произведение"), в том числе способами, указанными в п. 2 комментируемой статьи. Указанная ст. 1229 содержит общие положения об исключительном праве, в ч. 1 ее п. 1 указано, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.
В пункте 1 комментируемой статьи также предусмотрено, что правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение. Общие положения о распоряжении исключительным правом закреплены в ст. 1233 комментируемой части, в соответствии с п. 1 которой правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор); заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату. Договору об отчуждении исключительного права на произведение посвящена ст. 1285 комментируемой главы, а лицензионному договору о предоставлении права использования произведения - ст. ст. 1286 и 1287 данной главы. Статья 1288 комментируемой главы предусматривает и регламентирует договор авторского заказа.
Положениями п. 2 комментируемой статьи определен перечень действий, которые независимо от того, совершаются ли они в целях извлечения прибыли или без такой цели, считаются использованием произведения при реализации исключительного права на произведение. Этот перечень претерпел изменения с принятием Закона 2014 г. N 35-ФЗ, в том числе:
подпункт 1 данного пункта изложен полностью в новой редакции, но изменения коснулись лишь формулировок исключений. Ранее устанавливалось, что не считается воспроизведением случай, когда запись на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения. В соответствии с новой редакцией подпункта не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения;
введен подп. 8.1, предусматривающий такое действие, как ретрансляция, под которой понимается прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания. Соответственно этому новому подпункту из подп. 7 и 8 исключено упоминание об осуществлении соответствующих действий путем ретрансляции.
В отношении положения подп. 6 п. 2 комментируемой статьи в п. 32 Постановления Пленума ВС России и Пленума ВАС России 2009 г. N 5/29 даны следующие разъяснения: лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, т.е. лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия; именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.
В разъяснениях, данных в п. 89 Постановления Пленума ВС России 2012 г. N 9, подчеркнуто, что использование произведения науки, литературы и искусства любым из указанных в подп. 1 - 11 п. 2 комментируемой статьи способов (каждый из которых является самостоятельным способом использования произведения) независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, допускается только с согласия автора или иного правообладателя, в том числе наследника, кроме случаев, когда законом предусмотрена возможность использования произведения без получения согласия автора или иного правообладателя, например в случае свободного воспроизведения произведения в личных целях (ст. 1273 комментируемой главы), свободного использования произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях (ст. 1274 комментируемой главы).
В пункте 3 комментируемой статьи определено, что практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения применительно к правилам комментируемой главы. Исключением является случай использования, предусмотренный подп. 10 п. 2 данной статьи, т.е. практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта. Как установлено в ч. 1 п. 1 ст. 1294 комментируемой главы, автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства имеет исключительное право использовать свое произведение в соответствии с п. п. 2 и 3 комментируемой статьи, в том числе путем разработки документации для строительства и путем реализации архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта (см. комментарий к указанной статье).
Пункт 4 комментируемой статьи соответственно положениям п. 2 ст. 7 Договора ВОИС по авторскому праву и ст. 11 Соглашения ТРИПС исключает применение правил подп. 5 п. 2 данной статьи, относящих к использованию произведений в рамках реализации исключительного права прокат оригинала или экземпляра произведения, в отношении программы для ЭВМ. Исключение составляют случаи, когда программа для ЭВМ является основным объектом проката.
Ранее в рамках регламентации исключительного права на произведение в п. 1 ст. 16 Закона 1993 г. об авторском и смежных правах устанавливалось, что автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом. При этом п. 2 данной статьи (в ред. Федерального закона от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ) предусматривалось, что исключительные права автора на использование произведения означают право осуществлять или разрешать следующие действия:
воспроизводить произведение (право на воспроизведение);
распространять экземпляры произведения любым способом: продавать, сдавать в прокат и так далее (право на распространение);
импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав (право на импорт);
публично показывать произведение (право на публичный показ);
публично исполнять произведение (право на публичное исполнение);
сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения путем передачи в эфир и (или) последующей передачи в эфир (право на передачу в эфир);
сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения по кабелю, проводам или с помощью иных аналогичных средств (право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю);
переводить произведение (право на перевод);
переделывать, аранжировать или другим образом перерабатывать произведение (право на переработку);
сообщать произведение таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения).
Статья 10 Закона 1992 г. о программах для ЭВМ (в ред. Федерального закона от 24 декабря 2002 г. N 177-ФЗ) устанавливала, что автору программы для ЭВМ или базы данных или иному правообладателю принадлежит исключительное право осуществлять и (или) разрешать осуществление следующих действий:
воспроизведение программы для ЭВМ или базы данных (полное или частичное) в любой форме, любыми способами;
распространение программы для ЭВМ или базы данных;
модификация программы для ЭВМ или базы данных, в том числе перевод программы для ЭВМ или базы данных с одного языка на другой;
иное использование программы для ЭВМ или базы данных.